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國企采購應如何準確適用《招標投標法》2024-08-05
國企采購應如何準確適用《招標投標法》
發表日期：2024-08-05 15:58:18
《招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》（以下簡稱《實施條例》）第八條規定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標……”
第二十五條規定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規定?！?/span>
根據前述規定，適用《招標投標法》調整的需同時滿足兩個要件：一是主體要件。適用《招標投標法》的主體一般是法人或其他組織。個人通常情況下不適用《招標投標法》調整，只有依法招標的科研項目允許個人參加投標的情況下，才適用《招標投標法》的有關規定進行調整。二是對象要件。即只要在我國境內進行的招標投標活動，都必須適用《招標投標法》的有關規定進行調整。需要特別注意的是，《招標投標法》規范的是在我國境內進行的招標投標活動，即便項目本身在我國境外，只要招標投標活動發生在我國境內，即應適用《招標投標法》的規定進行調整。
《政府采購法》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法?！钡诙钜幎ǎ骸氨痉ㄋQ政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！?/span>
根據該規定可知，《政府采購法》的適用的主體為各級國家機關、事業單位和團體組織，國有企業不屬于《政府采購法》第二條第二款規定的適用主體，無論國企采用何種采購方式，均不受《政府采購法》相關規定的約束。
《招標投標法》第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定?！?/span>
《必須招標的工程項目規定》第二條規定：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目?！?/span>
《必須招標的工程項目規定》第五條規定：“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標?！?/span>
必須進行招標項目在特定情況下可以不采取招標方式進行，如《招標投標法》第六十六條，《實施條例》第八條、第九條的規定。
《政府采購法》第二條第四款規定：“本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等?！备鶕墩少彿ā穼Σ少弻ο蟮膭澐?，可以分為貨物、工程和服務三個不同采購對象。其中，服務具有兜底性質，對于不能劃入貨物、工程類的采購對象全部劃入服務類。
根據前述規定可知，《招標投標法》中必須進行招標的項目僅為貨物、工程和服務三個類型中的工程建設項目，以及與工程建設項目有關的貨物及服務。與工程建設項目無關的其他貨物及服務采購并不屬于《招標投標法》中所規定的必須進行招標的項目。
非必須招標的項目自愿招標的
是否適用《招標投標法》
上已述及，工程建設項目及與其有關的貨物、服務屬于依法必須招標的項目，而除此之外的其他貨物、服務則屬于非必須招標的項目。非必須招標的項目自愿招標的，是否必須適用《招標投標法》進行調整？
《招標投標法》第二條明確規定，在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。換言之，《招標投標法》并未將非必須招標的項目自愿招標排除在外，只要招投標主體符合規定條件，且適用了招投標程序進行采購的，即應適用《招標投標法》進行調整。
例如，在廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司、蕪湖新翔科技孵化器建設項目開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案[案號：（2019）最高法民終1925號]中，最高院認為：“即便對于非必須招標的項目，如當事人自愿選擇通過招投標程序訂立合同，也應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束?！?/span>
雖然非必須招標的項目自愿招標的應適用《招標投標法》調整，但這并不意味著受《招標投標法》全部內容的調整。根據《招標投標法》的內容可以看出，其對依法必須招標項目與非必須招標項目的要求有所不同。明確規定依法必須招標項目應如何做的，屬于依法必須招標項目的特別規定，不存在自主調整的空間，而非必須招標項目則可以根據需要靈活調整。
（一）不限制、不排斥、不干涉
《招標投標法》第六條規定：依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。
《實施條例》第三十二條：（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式。
《實施條例》第三十三條：投標人參加依法必須進行招標的項目的投標，不受地區或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。
（二）招標備案
《招標投標法》第十二條第三款：依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。
（三）招標公告發布媒介
《招標投標法》第十六條規定：“招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布?！?/span>
（四）投標文件編制時間
《招標投標法》第二十四條：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日”。
（五）評標委員會的組成
《招標投標法》第三十七條第二款：“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二?！?/span>
《實施條例》第四十六條：除招標投標法第三十七條第三款規定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。依法必須進行招標的項目的招標人非因招標投標法和本條例規定的事由，不得更換依法確定的評標委員會成員。更換評標委員會的專家成員應當依照前款規定進行。
（六）重新招標
《招標投標法》第四十二條第二款：“依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標?！?/span>
（七）書面報告
《招標投標法》第四十七條：依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。
（八）招標范圍、招標方式、招標組織形式的審批、核準
《實施條例》第七條：按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。
（九）文件編制的標準文本
《實施條例》第十五條第三款：“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本?！?/span>
（十）預審文件時間
《實施條例》第十七條：招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日。
（十一）資格預審
《實施條例》第十八條：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定。
（十二）劃分標段
《招標投標法》第四條：任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。
《實施條例》第二十四條：招標人對招標項目劃分標段的，應當遵守招標投標法的有關規定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規避招標。
對于依法必須招標的項目，不得劃分標段規避招標。而對于非必須招標的項目，招標單位可根據實際需要劃分不同的標段。
（十三）投標保證金的支付
《實施條例》第二十六條第二款：“依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出?！?/span>
（十四）公示期及異議
《實施條例》第五十四條：依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
（十五）中標人的確定
《實施條例》第五十五條 國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。
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